TC

OKAN ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

AVRUPA BİRLİĞİ 2008/52 SAYILI YÖNERGE DÜZENLEMESİ
VE UYARLANMASI

            Neyir Şeyda MUSAL 
            ( Avukat, Arabulucu )   

ARABULUCULUK HUKUKU YÜKSEK LİSANS PROGRAMI
DÖNEM İÇİ ÇALIŞMASI
Öğretim Görevlisi
Yrd. Doç. Dr. İur. Cansu TOPAL, LL.M.( Göttingen)

            İSTANBUL, OCAK 2017     

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ ………………………………………………………………………4

1.GİRİŞ
I) Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle uyuşmazlık çözümünün
Hukukumuzda gündeme gelmesi……………………………………………………………………………
II) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Kararları
A) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi r(86 ) 12 sayılı Tavsiye Kararı ………………..5
B) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi r (98) 1 sayılı Tavsiye Kararı…………………..6
C) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi r(99) 19 sayılı Tavsiye Kararı………………….7
D) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi r (2002) 10 sayılı Tavsiye Kararı……………….8

  1. AVRUPA BİRLİĞİ UYUM KOMİSYONU RAPORLARI VE 2008/52 (AB)
    MEDENİ VE TİCARET HUKUKU DAVALARINDA ARABULUCULULUĞU
    KONU ALAN DİREKTİF

    I ) TBMM Avrupa Birliği Uyum Komisyonu Raporu Karar No 4 – 2012………………….. 9
    A) AB Bakanlığı Temsilcisi Görüş ve Eleştirilere Cevabı ………………………………10
    B) 2008/52 (AB) Medeni ve Ticaret Hukuku Davalarında Arabuluculuğu Konu Alan
    direktif ve Türkiye’deki mevzuatla karşılaştırılması……………………………………11

  2. ARABULUCUYA BAŞVURMA VE İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİ
    AÇISINDAN OLASI SORUNLARIN İNCELENMESİ SONUÇ
    VE ÖNERİLER…………………………………………………………………………….12

  3. 5521 SAYILI YASA, GÜNCEL GELİŞMELER VE SONUÇ ………………………..18

  4. KAYNAKLAR ……………………………………………………………………………20

  5. ÖZGEÇMİŞ……………………………………………………………………………….21

ÖNSÖZ

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle uyuşmazlık çözümü, günümüzde birçok toplumsal sorunun hukuk sorunu haline geldiği de düşünüldüğünde, toplumsal barışı sağlamak, 16 Ekim 1999 tarihli Avrupa Birliği zirvesindeki davette belirtildiği üzere; adalete daha iyi erişimi sağlamak ve uluslar arası ticaretin ruhuna uygun taraf iradelerine önem veren esneklik özelliğiyle de ticari ilişkilerde pratik ve ekonomik alternatif sağlayan sisteme doğan ihtiyaçla da Hukukumuzda gündeme gelmiştir.
Alternatif Uyuşmazlık Çözüm yöntemlerinden Arabuluculuk, sosyal adalet unsuru olarak, bireyleri ortak alan ve çıkarları altında toplama, organize etme ve daha güçlü topluluk bağ ve yapıları oluşturmada etkin bir araçtır.
Arabuluculuk, Avusturya, Almanya, Bulgaristan, Macaristan, Slovakya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de ayrı bir kanunla düzenlenmiştir.
Kanun hükümleri belirlenirken kanunun gerekçesinde belirtildiği üzere; Uncitral Model Kanun ve Avrupa Birliği Direktif Tasarısı, Özel Hukukta Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Alternatif Uyuşmazlıklar Hakkında Yeşil Kitap, Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun, Almanya’nın Baden Würtenberg Uzlaşma Kanunu, Bavyera’nın Özel Hukukta Zorunlu Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kanunu, Macaristan, Bulgaristan, Slovakya Arabuluculuk Kanunları dikkate alınmıştır. 2
Bu çalışma da , alternatif uyuşmazlıklar çözüm yönteminin hukukumuzda gündeme gelmesiyle, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin bazı kararlarından hareket edilerek, 2008/52/AT sayılı “Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belli Yönlerine İlişkin Direktif hükümleri ve 07.06.2012 tarihli 6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu 3 arasındaki benzer yönlerle, 6325 sayılı yasanın bazı maddelerine ilişkin uygulamada ortaya çıkabilecek olası sorunlarla, madde gerekçelerinde de belirtilen uluslar arası mevzuat , 6325 sayılı kanunun oluşturulması gerekçesi ve genel hukuki mevzuatlarımız ışığında ki mevcut hukuk kurallarının amaca uygun değerlendirilmeye çalışılması ile uygulamayı geliştirmeye yönelik tavsiye niteliğinde yorumlar bulunmaktadır.
1 Bkz. Abgs.gov.tr
2 Bkz. RG 22.06.2012 Sayı 28331
3 Bkz. Karşılaştırmalı 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Genel Gerekçe

ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YÖNTEMLERİYLE UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜNÜN HUKUKUMUZDA GÜNDEME GELMESİ VE AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ KARARLARI

Günümüzde birçok toplumsal sorunun hukuk sorunu haline geldiği de düşünüldüğünde, toplumsal barışı sağlamak, 16 Ekim 1999 tarihli Avrupa Birliği zirvesindeki davette belirtildiği üzere; adalete daha iyi erişimi sağlamak ve uluslar arası ticaretin ruhuna uygun taraf iradelerine önem veren esneklik özelliğiyle de ticari ilişkilerde pratik ve ekonomik alternatif sağlayan sisteme doğan ihtiyaçla da Hukukumuzda gündeme gelmiştir.
Alternatif Uyuşmazlık Çözüm yöntemlerinden Arabuluculuk, sosyal adalet unsuru olarak, bireyleri ortak alan ve çıkarları altında toplama, organize etme ve daha güçlü topluluk bağ ve yapıları oluşturmada etkin bir araçtır.
Avrupa Konseyi’nin de konuya ilişkin 2008 Ulusal Program’da da atıf yapılan dört tavsiye kararı bulunmaktadır. R(86) 12 Sayılı Tavsiye Kararı arabuluculuk kurumuna neden ihtiyaç duyulduğuna, kurumun kapsamına ve ilkelerine yer vermiştir. R(98) 1 Sayılı Tavsiye Kararı ile Aile Arabuluculuğu (Family Mediation) konusuna yer verilmiş, Aile Arabuluculuğu’nun prensipleri ortaya konmuş ve ülkelere Aile Arabuluculuğu’nu hayata geçirmeleri önerilmiştir. R(99) 19 Sayılı Tavsiye Kararı’nda ceza davalarında Arabuluculuk’a yer verilmiş, temel ilkeler ortaya konmuştur. Son olarak, R(2002) 10 Sayılı Hukuki Konularda Arabuluculuk Kararında ise Arabuluculukla ilgili prensipler ve bu kurumun kamuoyuna anlatılmasına yer verilmiştir.

AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ R(86 ) 12 SAYILI TAVSİYE KARARI
Devletlerin, uygun olduğu takdirde yargı sisteminin dışında veya dava sürecinin öncesinde ya da devamı esnasında, bir uyuşmazlığın dostane yollarla çözümünü teşvik etmesi gerektiği öncelikli olarak belirtilmiştir.
Ayrıca hakimlere tevdi edilmiş yargısal olmayan görevlerin diğer kişi ya da kuruluşlara devredilmesi suretiyle tedricen azaltılması tavsiye edilerek, hakimlerin yargısal görevlerine daha çok vakit ayırabilmesine ve daha nitelikli yargılama faaliyetine fayda sağlanmaya çalışılmıştır.
Yine, küçük miktarlı talepler hakkındaki ve hukukun bazı özel alanlarındaki uyuşmazlığın çözümü için yargı sisteminin dışında taraflara hizmet verecek kuruluşlar tesis edilmesi tavsiye edilmiştir. Günümüzde, hukukumuz da tüketici hakem heyetlerini bu kuruluşlara örnek olarak gösterebiliriz.

& AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ KARARLARI
Yargısal usullere ikame edilmek üzere uygun araçlarla ve elverişli davalarda, tahkimi daha kolay erişilebilir ve daha etkili hale getirecek tedbirler almayı da komitenin tavsiye kararında görmekteyiz. Türkiye’de günümüz hukukunda da Sigorta kuruluşlarının kolaylıkla Sigorta Tahkim sistemine üye olmasıyla 5684 Sayılı yasanın 30. Maddesi çerçevesinde oluşturulan Sigorta Tahkim Komisyonunun, sigorta ettiren veya sigortadan menfaat sağlayan kişiler ile sigorta tahkim sistemine üye sigorta kuruluşları arasındaki sigorta sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların bu alanda uzmanlaşmış hakemler tarafından hızlı ve adil çözümlenmesi amaç edinilmiştir.
Mahkemelerin iş yükünde dengeli bir dağılım sağlamak için, taleplerin miktarı ve niteliği ile ilgili olarak mahkemelerin yeterliliğini düzenli aralıklarla yeniden gözden geçirmenin tavsiye edildiğini komite kararında görüyoruz. Türkiye de de günümüzde, özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde genel görevli mahkemeler olarak nitelenen sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemelerinin dışında diğer ( bazı ) özel görevli hukuk mahkemeler de faaliyet göstermektedir. Bu özel mahkemeler, belirli kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklara veya belli bir çeşit uyuşmazlıklara bakmak için ( özel kanunlarla) kurulmuş olan mahkemelerdir.
Ayrıca, hukuk sigortasının, mahkeme önüne getirilen dava sayısındaki artışa yönelik muhtemel etkilerini değerlendirmek ve haklı nedenle davaların açılmasını teşvik etmesini önleyecek uygun tedbirleri almak da komitenin verdiği tavsiye kararlarından biridir.
AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ R (98) 1 SAYILI TAVSİYE KARARI
Aile uyuşmazlıklarının ve bu uyuşmazlıklardan özellikle, boşanma ve ayrılıkla sonuçlananların sayısındaki artışın zararlı sonuçlarına ve devlet için doğurduğu yüksek sosyal ve ekonomik maliyetlerine kararda dikkate çekildiği görülmektedir.
Yine milletlerarası belgelerde güvence altına alındığı gibi, çocukların menfaatlerini ve refahını en iyi şekilde korumanın gerekliliğinin üzerinde durularak ayrılık veya boşanmanın sonucunda, çocukların velayeti ve çocuklarla kişisel ilişki kurulmasıyla ilgili sorunların da göz önünde tutulması gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenlerle de uyuşmazlıkları, anlaşmaya dayalı bir şekilde çözen yolların gelişimini dikkate alarak ve bütün aile üyelerinin menfaati icin, anlaşmazlıkları azaltmanın gereğinden bahsetmiştir.
Aile uyuşmazlıkları tanım olarak, birbirine bağlı olacak ve süreklilik arz eden ilişkiler içinde bulunacak kişilerin taraf olduğu uyuşmazlıklar olup, Aile uyuşmazlıkları, üzüntü verici ve sıkıntıları artırıcı şartlarda ortaya çıkar, Ayrılık ve boşanma, çocuklar basta olmak üzere ailenin bütün üyeleri üzerinde etkilidir. Ayrıca, Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi ve özellikle bu sözleşmenin, çocukları etkileyen uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuk ve diğer usullerle ilgili olan 13’uncu maddesine ilişkin bazı ülkelerde bu alana yapılan başvuruların olumlu etkilerine dikkat çekilmiştir.
& AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ KARARLARI
Aile ilişkilerinin giderek daha çok milletlerarası boyut kazanması ve bu olguyla bağlantılı olan çok özel sorunların çıkması da aile arabuluculuğunu uygulamaya koymayı veya teşvik etmeyi ya da gerekliyse, mevcut aile arabuluculuğunu geliştirmeyi gerekli kıldığını belirterek aile uyuşmazlıklarının uygun bir çözüm yolu olarak, aile arabuluculuğunun öneminin ve değerinin anlaşılması ve kullanılması için gerekli gördüğü tedbirleri almayı tavsiye eder.

AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ R(99) 19 SAYILI TAVSİYE KARARI
Üye devletlerde, ceza işlerinde arabuluculuğun geleneksel cezalandırma yöntemlerini tamamlayan ya da ona alternatif bir seçenek olarak kullanılmasındaki gelişmelere dikkat çekerek, mağdurun, suçlunun ve suçtan etkilenme ihtimali olan diğer taraflar ile toplumun ceza usul işlemlerine kişisel aktif katılımının artırılması gereği belirtilmiştir.
Suçlu ile irtibata geçerek kendisinden özür dilenmesi ve zararının giderilmesi bakımından, mağduriyetinin sonuçlarının ele alınmasında daha güçlü bir sese sahip olmasında mağdurun meşru çıkarı bulunduğundan da bahsedilmiştir.
Suçluların sorumluluk duygularının teşvik edilmesinin ve kendilerine toplumla bütünleşmeleri ve rehabilitasyonlarını daha da ilerletecek olan pratik fırsatların sunulmasının önemli olduğunu belirtmiştir.
Suçla baş edilmesinde, suçun önlenmesinde ve ondaki ortak çatışmanın çözümünde böylece daha az baskıcı ve daha yapıcı ceza adaleti sonuçlarının ortaya çıkısının teşvik edilmesinde, arabuluculuğun, toplumun ve bireyin önemli rolünün farkındalığını arttırabileceğini kabul etmiştir.
Arabuluculuğun, belirli becerilere, pratik kurallara ve güvenilir bir eğitime gereksinim duyduğunu kabul ederek, Ceza işlerinde arabuluculuk alanında, özel ve resmi girişimlerin koordine edilmesi ve birleştirilmesinin gereğini ve mahalli topluluklar ile hükümet dışı kuruluşlarca yapılacak katkıların potansiyel bir öneme sahip olduğunu göz önüne alarak, İnsan haklarının ve temel özgürlüklerinin Korunmasına dair sözleşmenin gereklerini göz önünde tutulmasıyla, diğer bazı tavsiye kararlarını da belirtip ilkeler tavsiye etmiştir.
AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ R (2002) 10 SAYILI TAVSİYE KARARI
Özellikle Avrupa Adalet Bakanları tarafından 8-9 Haziran 2000 tarihinde Londra’da düzenlenen 23. Konferansta kabul edilen “ 21. Yüzyılda adaletin dağıtılması “ ile ilgili 1 nolu kararı ve özellikle Avrupa Adalet Bakanlarının, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesini, Avrupa Birliği ile işbirliği halinde , uygun olan durumlarda, mahkeme dışı ihtilaf çözümü süreçlerinin kullanılmasını teşvik eden bir çalışma programını hazırlamaya davet etmesini göz önüne alarak;

& AVRUPA KONSEYİ BAKANLAR KOMİTESİ KARARLARI
Arabuluculuğun teşvik edilmesinde mahkemenin rolünün öneminin farkında olarak, arabuluculuğun mahkemelerin iş yükünün ve ihtilafların azalmasına yardımcı olmasına rağmen ; etkili adil ve kolaylıkla erişilebilen bir adil sistemin yerine geçmeyeceğini belirterek , üye devlet ülkelerine uygun olduğunda medeni hukuk meselelerinde arabuluculuğun kullanımını kolaylaştırmaların ı, medeni hukuk meselelerinde arabuluculukla ilgili ilkeleri belirterek, devletlerin ilkelerin uygulanması için gerekli gördüğü tüm tedbirleri duruma göre almalarını veya takviye etmelerini tavsiye etmiştir.

TBMM AVRUPA BİRLİĞİ UYUM KOMİSYONU RAPORU KARAR NO 4 – 10.1.2012
Avrupa Birliği Bakanlığı Temsilcisi tarafından, “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı”nın Tümü Üzerindeki Görüşmeler Sırasında Komisyon Üyelerince çeşitli görüşler belirtilmiştir.
Görüşler içinde, Arabuluculuk kurumunun hayata geçmesi, çok hukukluluk kaygısı doğurmaktadır. Aile hukuku açısından ciddi sorunlar ve kadınların durumunu geriye götürecek durumlar oluşabileceğini, kadının medeni hukukta kazandığı hakların geriye gitmesi mümkün olabileceğini belirtenler olmuştur. Yine, bölgesel farklılıklardan dolayı bazı bölgelerde arabuluculuk faaliyetlerinin denetlenmesinde sıkıntı oluşabileceği de belirtilmiştir. Yargı sürelerinin uzunluğu ve her uyuşmazlığın yargıya intikali iş yükünü arttırmakta ve bu durum adil yargılanma hakkının ihlaline yol açmakta olduğu ve AİHM bu gerekçe ile Türkiye’yi pek çok kez mahkûm ettiği bu bağlamda arabuluculuk kurumunun kurulması yerinde olacağı da söylenmiştir. Ancak, Mahkemenin arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaya varıldığında ortaya çıkacak belgeyi onaylamasında harç alınması uygulaması kaldırılması gereği belirtilmiştir. Harcı karşılayamayacak insanların durumu göz önünde bulundurulmalı denmiştir.
Ülkemizde hali hazırda işleyen resmi olmayan bir arabuluculuk sistemi olduğu, toplum içindeki kanaat önderleri, kaymakam,komutan gibi yetkili kişiler uyuşmazlıklarda taraflar arasında arabuluculuk rolünü yerine getirdiği, bu bağlamda arabuluculuğun kültürel bir olgu olduğu, tasarının, mevcut arabuluculuk kurumunu standardize etmekte ve kriterlerini belirlediği tasarı ile sadece AB’nin talebi göz önüne alınmamakta; kültür ve geleneklerimizde var olan bu sistemin resmileştiği belirtilmiştir.
Arabulucu olacak kişinin hukuk fakültesi eğitimi almış olmasının önemi, hukuk fakültesi sadece hukuk alanında bilgi vermediği, aynı zamanda prensip ve yürüyüş tarzını anlatan, bakış açısı kazandıran fakülteler olduğu da ifade edilmiştir.
Ülkemizde genel olarak bir güven sorunu vardır ve belli değerler üzerinde hala uzlaşılamadığını, bu bağlamda, arabuluculuk kurumunun çok hızlı bir şekilde kurulması istenilen sonuçları vermeyebileceği yerine, arabuluculuk kurumunun kurulmasında geçiş süreci olması gerektiği, Türkiye’de lisans eğitiminde insani ve sosyal bilim alanında verilen derslerin çok az olduğu üniversite mezunları; topluma, kültüre ve geleneğe ilişkin yeterince

        &TBMM AVRUPA BİRLİĞİ UYUM KOMİSYONU RAPORU 

bilgi edinemediği, arabuluculuk eğitimi içindeki hukuk eğitimi bu eksikliği telafi edemediği de o yüzden arabulucuların hukuk fakültesi mezunu olmasının olumlu düşünüldüğü de belirtilmiştir. Bunlar arabuluculuk kurumunun kurulmasından sonra sorunlara yol açabilecek ve arabuluculuğa tepki doğurabilecektir. Bu tepki, toplumun meşru kaygısını yansıtacaktır denmiştir.
Bir başka görüşte, arabulucu olacak kişilerin sadece hukuk fakültesi mezunları ile sınırlanması doğru olmadığı, arabuluculukta esas olan hukuk bilgisi değil, taraflar arasında güven telkini olduğu belirtilmiş, o yüzden hukuk fakültesi mezunları ile sınırlanması yerinde görülmemiştir. İlk başta hukuk fakültesi mezunları ile kısıtlanırsa, başka meslek gruplarının arabuluculuk faaliyetlerine zaman içinde girmesi direnişle karşılaşacağı, böyle bir sınırlama kartelleşmeye neden olabileceği, bunun yanı sıra, inşaat gibi daha spesifik alanlardaki uyuşmazlıklarda o alanı iyi bilen kişiler başarılı şekilde arabuluculuk yapabileceği, bu yüzden hukuk fakültesi mezunları ile sınırlamak çok yerinde olmayacağı belirtilmiştir.
Mevcut hukukumuzda mahkemelerde hakimlerin tarafları sulha davet edebilmekte olduğu, hakimlerin, konumlarından şüphe doğacağı endişesi yüzünden bu konuda çekimser kaldığı, hakimlerin sulhe davet etme konusunda eğitilmeleri böyle bir yasadan daha öncelikli bir konu olduğu, Avrupa Birliği müktesebatı bağlamında, münferit ülkelerin arabuluculuk alanında uygulamaları olsa da, müktesebata şamil bir uygulama olmadığı belirtilmiştir.
AB Bakanlığı Temsilcisi getirilen görüş ve eleştirilere cevaben;
1999 Tampere AB Zirvesi’nden bu yana (Avrupa Konseyi, 15 ve 16 Ekim 1999’da Tamper’deki toplantısında, adalete erişim ilkesini esas alarak ve adalete daha iyi erişimi kolaylaştırmak amacıyla, üye devletlerce alternatif, yargı dışı usûllerin oluşturulmasını istemiştir.) arabuluculuk uygulamasının üye devletlerde teşvikine ilişkin güçlü bir irade oluştuğunu, bu irade doğrultusunda çıkarılmış olduğunu, yargının hızlı işleyişi açısından arabuluculuğun teşvik edildiğini ve sınırlar arası uyuşmazlıklarda ise arabuluculuk kurumunun iç hukuka aktarılmasının üye ülkeler için bağlayıcı hale geldiğini belirterek, bu bağlamda, hem ilerleme raporları hem de Ulusal Program göz önüne alındığında, Avrupa Birliğinin 2008/52/AT sayılı “Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belli Yönlerine İlişkin Direktif de gereği, Türkiye’nin bu konuda düzenleme yapması gerektiğini ifade etmiştir.

2008/52 (AB) MEDENİ VE TİCARET HUKUKU DAVALARINDA ARABULUCULUĞU KONU ALAN DİREKTİF
21 Mayıs 2008 Tarihinde Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen direktif de, direktifin amacının arabuluculuğu özendirmek ve arabuluculuğa erişimi kolaylaştırmak olduğu belirtilmiştir. Türkiye’de ki güncel mevzuat da 6325 Sayılı yasanın 30. Maddesi ile de Arabuluculuk Daire Başkanlığına verilen görevlerden birinin de arabuluculuk kurumunu teşvik etmek için gerekli bir takım çalışmaları yapmak olduğunu görmekteyiz.
Direktif de Türkiye’deki 6325 sayılı yasayla da paralel şekilde, tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri hak ve borçlar hariç olmak üzere, medeni ve ticari meselelere arabuluculuğun uygulanabileceği belirtilmiştir. Özellikle vergi, gümrük veya idari meseleler ya da Devletin egemenliğine dayanarak yapmış olduğu eylem ve işlemlerden doğan sorumluluğunu (acta iure imperii) kapsamayacaktır. Taraflardan birinin mutad meskeni farklı olursa sınır ötesi bir uyuşmazlık söz konusu olur.
Arabulucu etkin , tarafsız ve ehil biçimde uyuşmazlığı yönetecek kişidir. Arabuluculukta gönüllük esastır, sürecin başlatılmasında taraflarca ya da mahkemece önerilebileceği veya
emredilebilir ya da bir üye devletin hukukunca öngörülebileceği belirtilir. İlgili düzenleme 6325 Sayılı Kanunun 13. Maddesi ile de paralellik göstermektedir.
Arabuluculuğun kalitesinin sağlanması gerekti, kalitenin arttırılması için üye devletlerin uygun görecekleri herhangi bir yolla, arabuluculuk hizmetlerinin koşullarıyla ilgili diğer etkin kalite kontrol yöntemleri yanında, arabuluculuk hizmeti sunan kuruluşlar ve arabulucular tarafından gönüllü etik kuralların geliştirilmesini ve bu kurallara bağlılığını, ilave ve başlangıç eğitimlerini teşvik etmesi gereği direktif de belirtilmektedir. Türkiye’de de arabuluculuğa ilişkin ilkeler getirilmiştir. Bunlar; mesleki yeterlilik kuralı, unvan kullanımı ve reklam ve tanıtım kuralı, tarafsızlık – gizlilik, menfaat ilişkisi ve çatışma olmaması, ücret ve diğer giderlerle ilgili kurallar, görevin özenle ifası, taraflarla iletişim kurma ( usuli hakkaniyeti gözetme yükümlülüğü ), arabuluculuk uygulamasının geliştirilmesi kuralı, beyan ve belgelerin kullanılması yasağı, tarafların bilgilendirilmesi kuralı, belge saklama yükümlülüğü ve sürecin sonlandırılmasına ilişkindir. Ayrıca, 6325 Sayılı yasanın 32. Maddesi gereği, Arabuluculuk kurulu denetime ilişkin kuralları belirler .
Direktifin Arabuluculuğa Başvurulması konu başlıklı 5. Maddesinde davayı görmekte olan mahkemenin, uygun olduğunda ve davanın bütün koşullarını dikkate alarak tarafları, uyuşmazlığı çözmek için arabuluculuğa başvurmaya davet edebileceği, mahkemenin, tarafları gerek görmesi ve kolaylıkla yapabilecek olması halinde, arabuluculuğa başvurulmasına ilişkin bir bilgilendirme toplantısına katılmaya davet edebileceği belirtilmektedir. Ayrıca direktifin, dava açılmadan önce veya sonra, arabuluculuğa başvurulmasını zorunlu kılan veya teşvik eden ya da yaptırıma bağlayan milli mevzuatı, bu mevzuatın tarafların yargı sistemine erişim hakkını kullanmasını engellememesi şartıyla etkilemeyeceği belirtilmiştir.

&2008/52 (AB) MEDENİ VE TİCARET HUKUKU DAVALARINDA DİREKTİF

Türkiye’de, 6325 Sayılı yasanın 13. Maddesinde düzenlemeye göre de, Arabulucuya başvurma konusunda, hiçbir zorlama olmaksızın tarafların kendi iradeleriyle başvurmaları yolu kabul edilmiştir. Ayrıca HMK 137. Maddesinde; Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceleyip, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir. Yine HMK 140. Maddesinde, ön inceleme duruşmasında hâkimin tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edileceği belirtilmiştir. HMK 320. Madde de bu durum belirtilmektedir.
Arabuluculuk sonunda yapılan anlaşmaların icra edilmesine ilişkin Direktifin 6. Maddesinde, Üye devletlerin, tarafların veya diğer tarafın açık rızasıyla taraflardan birinin, arabuluculuk sonunda yapılan yazılı bir anlaşmanın icra edilebilir kılınmasını talep etmesini sağlarlar. Bu tür bir anlaşmanın içeriği, talebin yapıldığı üye devletin hukukuna aykırı olmadığı veya bu üye devletin hukuku anlaşmanın icra edilmesine olanak tanıdığı takdirde icra edilebileceği, anlaşmanın içeriği, mahkeme veya diğer bir yetkili merci tarafından verilecek bir hüküm ya da kararla veya talebin yapıldığı üye devletin hukukuna uygun olarak resmi bir belgeyle icra edilebileceği belirtilmiştir. Yine, bu maddedeki hiçbir hükmün, 1 inci paragrafa uygun olarak icra edilebilir kılınan bir anlaşmanın, diğer bir üye devlette tanınması ve tenfizi için uygulanacak hükümleri etkilemeyeceği belirtilmiştir.
Günümüzde, arabuluculuk yoluyla yapılan anlaşmaların ülkeler arasında tanıma ve tenfizine yönelik Birleşmiş Milletler nezdinde çalışmalar yapılmaktadır.
6325 Sayılı kanun madde 18 gereği de taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler.
Direktif de arabuluculuğun gizliliğine ilişkin kuraldan bahsedilmiştir. Üye devletler, taraflar aksini kararlaştırmadığı takdirde, arabulucuların veya arabuluculuk sürecinin yönetimine katılan kişilerin, arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan veya arabuluculuk süreciyle ilgili olan bilgiler hakkında, herhangi bir hukuk veya ceza davasında ya da tahkimde delil göstermeye zorlanmamasını sağlarlar. Gizliliğe ilişkin bazı istisnalardan da bahsedilmiştir. Bunlar; üye devletin kamu düzeni düşünceleri üstün geldiği için gerekli olması halinde, özellikle çocuğun menfaatlerinin en iyi şekilde korunmasını sağlamak veya bir kişinin fiziksel ya da psikolojik bütünlüğüne zarar gelmesini önlemek gerektiği ve arabuluculuğun sonucu olarak yapılan anlaşmanın yerine getirilmesi veya icra edilmesi için bu anlaşmanın içeriğinin açıklanması gerektiği durumlardır.
6325 Sayılı yasanın 4. Maddesinde de gizlilik den bahsedilmiş 5. Madde de kullanılmaması gereken bilgi ve belgelerden bahsedilmiştir.
Direktif de arabuluculuğun zamanaşımı üzerine etkileri de düzenlemiştir. Üye devletlerin, bir uyuşmazlığı arabuluculukla çözme çabası içinde olan tarafların, arabuluculuk sürecinde zamanaşımı süresinin dolmasıyla, bu uyuşmazlıkla ilgili olarak daha sonra dava açma veya tahkime başvurma hakkından mahrum kalmamalarının sağlanması gerektiği ve üye devletlerin taraf oldukları milletlerarası anlaşmalardaki zamanaşımı sürelerine ilişkin hükümlere bu durumun halel getirmeyeceği belirtilmiştir.
6325 Sayılı yasanın 16. Maddesinde de Direktife paralel olarak; arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.
Direktif de, üye devletlerin arabulucular ve arabuluculuk hizmeti veren kuruluşlarla nasıl temas kuracağı konusundaki bilginin halkın erişimine açık olmasını teşvik edeceği, bilgilerin uygun yollarla kamuya açık tutulacağı komisyonun bunu sağlayacağı da belirtilmiştir. Türkiye’de de arabuluculara Arabuluculuk Daire Başkanlığının internet sitesinden kolayca ulaşılabilmektedir.

ARABULUCUYA BAŞVURMA VE İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİ AÇISINDAN
OLASI SORUNLARIN İNCELENMESİ SONUÇ VE ÖNERİLER
Arabulucuya başvurma konusunda Türkiye’de , hiçbir zorlama olmaksızın tarafların kendi iradeleriyle başvurmaları yolu kabul edildiği ve 6325 Sayılı yasanın 13. Maddesiyle (bkz syf 9) bu durumun düzenlendiği belirtilmiştir.
6325 Sayılı Kanun Madde 13 maddesinde;
“ Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabuluculuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurma konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir . Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin arabulucuyla başvuru teklifine otuz gün içerisinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif red edilmiş sayılır “
İlgili maddenin gerekçesinde özetle, arabuluculuk faaliyetinin nasıl başlayacağının düzenlendiği, eğer bir tarafça faaliyet başlatılmış olurda diğer taraf teklife otuz gün içerisinde cevap vermezse teklifin red edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Uygulamada, taraflardan biri arabulucuya başvurmak istediği zaman bu başvuru teklifinde belirtilen 30 günlük süre içerinde bu teklifle bağlı kalıp kalmayacağı gibi bir sorunla karşılaşılabilir.
Uncıtral Ticari Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanun 5 Madde 4. de özetle taraflardan biri muhataba göndermiş olduğu uzlaştırma davetine davetin gönderildiği tarihten itibaren otuz gün içinde veya davette başka bir süre özel olarak belirtilmişse bu süre içerisinde, cevap almazsa davette bulunan bunu teklifin reddi sayabilecektir.

5 Bkz. www.uncitral.org

Türkiye’nin madde 4/2 görüşü özetle ; “Tarafların daha önceden aralarında ki uyuşmazlığı uzlaştırma yoluyla çözecekleri hususunda bir anlaşma yapmamış olmaları haliyle sınırlı olarak anlaşılması gerektiği kanaatindedir. Ayrıca bir anlaşmanın bulunmaması halinde, taraflardan birinin muhatabı uzlaştırmaya davet etmesi , muhatapça onun aciziyeti olarak yorumlanabileceğinden bu husus uyuşmazlığın dostça çözümlenmesine engel teşkil edebilecektir.” 6
Türk Borçlar Kanununun İlgili Hükümlerine Baktığımızda ; 7

II. Öneri ve kabul

  1. Süreli öneri

MADDE 3- Kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır.Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.

  1. Süresiz öneri

a. Hazır olanlar arasında
MADDE 4- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.

b. Hazır olmayanlar arasında
MADDE 5- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar.
Öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir. Zamanında gönderilen kabul, önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu hemen kabul edene bildirmek zorundadır.

6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu Madde 30 da Arabuluculuk Daire Başkanlığına verilen görevlerden biri de arabuluculuk kurumunu teşvik etmek için gerekli bir takım çalışmaları yapmak olarak belirtilmiştir. Yine 6325 Sayılı yasanın genel gerekçesinde, arabuluculuğun özendirilmesi için tarafların imzaladıkları anlaşma belgesinin maktu damga vergisi ve harca tabi olduğu belirtilmiştir. Ayrıca alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanmasının mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacağı düşünülmüştür.
Kanunun amacı, yeknesak düzenlemeler esas alındığında, maddede örtülü bir boşluğun söz konusu olduğu ve 30 günlük süre vererek karşı tarafa arabuluculuk teklifinde bulunan tarafın bu otuz günlük süre içerisinde icabıyla bağlı kaldığı bir uygulamanın yerleşmesinin amaca hizmet etmek açısından gerekli olduğu düşünülmüştür.
6 Bkz. UN. DOC. A/CN.9/513

7 RG 04.02.2011 SAYI 27836

Arabuluculuk Teklifinde Bulunurken Arabulucu İsmi Ya da Arabulucunun Seçilme Nitelikleri Yada Nasıl Atama Yapılabileceği Açısından da Tekliflerin Sunulmasının Uygulamayı Geliştireceği Düşünülmüştür.
Arabulucunun seçilmesine ilişkin 6325 Sayılı yasanın 14. Maddesinde ; “ başka bir usul kararlaştırılmamışsa arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir “ denilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik 8
Madde 13 ; “ şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi halinde, Cumhuriyet savcısı uzlaşmayı kendisi gerçekleştirebileceği gibi bir avukatın uzlaştırmacı olarak görevlendirilmesini barodan isteyebilir ya da bu yönetmelikte nitelikleri belirtilen hukuk öğrenimi görmüş bir kimseyi görevlendirebilir”
Uncıtral Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanunun konuyu düzenleyen 5. Maddesi hükmüne, ülkemiz özetle, tarafların uzlaştırıcılar hususunda anlaşamaması ihtimalini düzenlememiş olması hususuna işaret ederek, bu durumda UNCITRAL Tahkim Kurallarında olduğu gibi bir tayin makamının öngörülmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre tayin makamı taraflarca kararlaştırılabileceği gibi taraflarca kararlaştırılamazsa Daimi Tahkim Divanı Sekreterliğince belirlenebilir.
Tarafların arabuluculuk teklifi yaparken bir arabulucu ismini de arabulucunun kabulü ile karşı tarafa iletmesi ya da belirlediği niteliklere sahip bir arabulucunun ilgili yerden atanması teklifini birlikte sunmasının uygulamayı yaygınlaştırıp hızlandıracağı düşünülmektedir.Ayrıca uluslar arası ticari ilişkilerde de lüzum arz edeceği üzere teklifte bulunan tarafın arabuluculuk görüşmelerinde bir avukatı yetkilendirmeye karar vermesi halinde yetkilendirdiği avukatı da belirtmesinin sağlıklı olacağı düşünülmektedir.
Yine uygulamada bizzat arabulucuya yazılı olarak başvuru yapan tarafın, arabuluculuğa ilişkin görev teklifine 30 günlük süre içerisinde cevap vermezse bu görev teklifinin red edildiği yönünde bir düşünce oluşturması, uyuşmazlık çözümünün sürüncemede kalmaması ve hızlı çözümünün teşvik edilmesinden yola çıkarak düşünülebilir.
Arabuluculuk Daire Başkanlığının sicile kayıtlı arabulucuları açısından, taraflarca belirli nitelikleri belirtilerek yapılmış talepler halinde, Arabuluculuk Daire Başkanlığının, istem yapılan uyuşmazlığa ilişkin, istenilen niteliklere sahip herhangi bir arabulucuyu atama yetkisinin uygulama ihtiyacı ile birlikte düzenlenmesinin düşünülebileceği sanılmaktadır.

8 Bkz 26.07.2007 Sayı 26594

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Şartının, Anlaşma Metinlerine İlave Edilmesi
Arabuluculuk Gönüllük esasına dayanan bir süreçtir. ( Bkz syf 9)
6325 Sayılı Kanun madde 3 – “ Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler….”
Türkiye Uncıtral Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanunun 4/2 hükmüne verdiği görüşünün özetle, uzlaştırma sürecinin anlaşmaya dayanması halinde daha sağlıklı işleyebileceği ayrıca anlaşmanın da tarafları en az bir oturuma katılmaya zorunluluğu içermesi yönünde “olduğunu belirtmiştir.
Milletler Arası Ticaret Odası İhtilafların Dostane Halli Kuralları 9 madde 6/1-b ye göre özetle; Tarafların, tarafsız üçüncü kişi ile yapılacak ilk görüşmeden önce MTO, İDH sürecinden vazgeçemeyeceklerdir.Böylece taraflar daha makul düşünme fırsatı bularak, süreci devam ettirme eğiliminde olacaklardır.
ICSID Konvansiyonu Madde 25 de özetle tarafların iradelerini bir kez belirttikten sonra tek taraflı dönemeyeceklerine de ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda belirtilen ilgili düzenlemeler ve yine ICSID Uzlaştırma Kuralları, Milletlerarası Ticaret Odası İhtilafların Dostane Halli Kuralları ile uluslarası ticaret hukukunda oluşturulmaya çalışılmış yeknesak düzenlemeler göz önünde alındığında, 6325 Sayılı kanunun uygulamanın yerleşmesi ve teşvik amacından da hareketle, “ anlaşma metinlerine, ilk oturuma katılma mecburiyetini “ getiren anlaşmaların, 6325 sayılı kanunun gönüllük esası ile çelişmeyeceği düşünülmektedir.
Arabuluculuk Süreci Başladıktan Sonra Süreçten Vazgeçmek Konusunda Tarafların Serbestliği
6325 Sayılı yasanın 3. Maddesinde iradilik esasının kabul edildiği açıktır. Ancak bu vazgeçme beyanının ne şekilde yapılacağı konusunda bir açıklık madde metnin de bulunmamaktadır. Açıklığın bulunmaması nedeniyle, vazgeçme beyanının şekle tabi olmadığını düşünmenin uygun olacağı düşünülmüştür. Ancak, kanunun getirilme amacı ve yeknesak düzenlemelerle, gerek uluslar arası ticarette güvenilir bir alan olarak uyuşmazlık çözüm yönteminin seçilmesinde etkili olabilmesi, sürecin ciddiyeti ve gelişimi için de ispat hukuku açısından da düşünüldüğünde uygulamada vazgeçmenin yazılı beyana bağlanması yönünde gelişmenin teşvik edilmesi gerektiği düşünülmüştür.

9 Bkz. http://www.iccwbo.org/court/adr/id4452

Yine Türkiye’ de; Uncıtral Model Kanunun Uzlaştırma Sürecinin Sona Erdirilmesine İlişkin maddeleri konusunda görüş bildirirken özetle ; Ülkemiz süreci tek taraflı olarak sonlandırılabilme olanağına yer verilmesinin isabetli olduğu ancak beyanın yazılı olması gerektiği yönünde hüküm verilmesi gerektiği kanaatindedir. Culpa in Contrahendo sorumluluğuna ilişkin hükümlerin de bu konuda tartışılabileceği düşünülmektedir.
Yine uluslar arası Ticari Uyuşmazlıklarda oluşabilecek hassasiyet açısından da bazı uygulama kurallarının yerleşmesinin isabetli olacağı düşünülmüştür.
Arabuluculuk Anlaşma Metninin Kapsamı ve İcra Edilebilirlik Şerhi Açısından Hakim Müdahalesi
6325 Sayılı kanun madde 18 gereği “…..taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler….Bu şerhi içeren anlaşma ilam niteliğinde belge sayılır.İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılır….Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla ilişkilidir… “
6325 Sayılı kanun madde 15 gereği ; “ …taraflar emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler …”
İlam Niteliğinde Belgelerin Neler Olduğu Hem İİK da hem de 6325 Sayılı yasa gibi bazı özel yasalarda belirtilmiştir.
İİK MADDE 38 ; (Değişik: 18/2/1965 – 538/20 md.) 10
Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir.
Yüksek mahkeme; İlam hükmünde sayılan ‘mahkeme huzurunda yapılan sulh’lerden maksadın, Türk yargı organları önünde yapılan sulhler olup, uluslararası bir mahkeme önünde yapılan sulhlerin ilam niteliğinde sayılmadığını”Yargıtay 12. HD 07.07.2003 tarih 13228/15938 K.
“Şarta bağlı olmayan sulhun ‘maddi anlamda kesin hüküm’ sayılıp ilam niteliğini taşıdığını” belirtilmektedir.

Yargıtay 12. HD 22.04.1999 T, 3451/4087 K.

10 RG 09.06.1932 Sayı 2128

UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları Madde 13 gereği özetle; her ne şekilde oluşturulursa oluşturulsun çözüm anlaşmaları uyuşmazlığı sona erdirmekte ve taraflar açısından bağlayıcılık arz etmektedir.
Bu durum çözüm sürecinin kısır bir döngüye girmesinin önlenebilmesi ve bir noktada sonlandırılması çabaları çerçevesinde değerlendirilebilir.
Uncıtral Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanunda tamamında hakim olan taraf iradelerinin ön plana çıkarma eğiliminin metne yansıdığı, tarafların md 2 ve madde 6/3 hükümleri hariç olmak üzere herhangi bir hükmü kapsam dışı bırakabilecek ya da değiştirebilecekleri görülmektedir.
Yine Uncıtral Uzlaştırma Kurallarının bir özelliği de taraflara ve uzlaştırıcıya sağlamış olduğu esnekliktir.Bunun taraflara açısından yansıması sürecin tamamında isteklerinin ön planda tutulmasıdır. Taraflar, öngörülen hükümlerden herhangi birinin uygulanmayacağını kararlaştırabilirler. Uncıtral Kuralları, tarafların milli hukuklarının aksine bir düzenleme imkanı öngörülmeyen ve mutlaka uygulanması gereken kuralların varlığı halinde uygulama olanağını yitirecektir.
Yine Milletlerarası İhtilafların Dostane Halli Kurallarında alternatif çözüm yollarının tahkimden ayrılmakta olduğu sadece hükümle sonuçlanmayan bir usulü veya tarafsız kişinin hukuken infazı kabil olmayan bir kararını ifade etmektedir. Kuralların temeline hakim olan amaca yönlendiren “ ihtilafların dostane yoldan halli “ ifadesi tercih edilmiştir.Kuralların uygulanabilirliğinin sınırını taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlemektedir. Yine taraflar, birden fazla uyuşmazlık çözüm yönteminin birleştirilmesi suretiyle de uyuşmazlığa uygulanacak yöntemi belirleme hakkına haizdir.
Esneklik unsuru uluslar arası ticaretin bir gereğidir. Bunu sağlayabilmek ve tarafları süreçte etkin konuma getirebilmek için MTO dan izin alma şartıyla kurallarda değişiklik yapabilme imkanı tanınmıştır.
Açıktır ki, uyuşmazlığın en işlevsel çözümünü sağlayacak yöntem ancak somut olayın koşullarına göre bulunabilecektir.
Uluslararası düzenlemeler AB 2008/52/EC Sayılı direktifi ile Arabuluculuk sonucu elde edilen sözleşmelerin tanıma ve tenfizinin mümkün olmasına yönelik gelişim ve uluslar arası ticaret hukukuna ilişkin mevzuatın, gerekliliklerin getirdiği düzenlemeler düşünüldüğünde yine 6325 Sayılı yasanın genel gerekçesinde “ uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yerine tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermelerinin ..” amaçlandığının belirtilmesi hususu irdelenerek, ayrı bir kanunla da düzenlenmiş arabuluculuk yoluyla yapılan uzlaşmaya uygulanacak hukukun sulh anlaşmalarına uygulanacak hukuktan ayrı bir düzenlemeye tabi tutulması hususu irdelenmelidir ki uluslar arası anlaşmaların gelecekte tanıma ve tenfizi yönünden de çıkabilecek ön görülebilir uyuşmazlıkları önlem açısından da uygun olacağı düşünülmektedir. Yine hakimin, icra edilebilirlik şerhi yönünden incelemesini kanun hükmü gereği kesin çizgilerle sınırlı tutması, bilinçli bir tercih olup hassas davranılması gerektiği düşünülmüştür.

5521 SAYILI YASA, GÜNCEL GELİŞMELER VE SONUÇ

Türkiye’de, yürürlükte olan 6325 Sayılı yasanın bir çerçeve yasa olarak Avrupa Konseyi Komite Kararları ve Avrupa Birliği Direktiflerine paralel olarak hazırlandığını görmekteyiz. Hukuk fakültesi mezunlarının arabulucu olabildiği Türkiye’deki mevzuatta bu durumun farklı konjöktürler düşünüldüğünde, sağlıklı bir sürecin yerleşimi aşamasında doğru bir tercih olduğunu düşünmekteyim.
Türkiye’de, 5521 Sayılı İş Mahkemeleri yasa tasarısı ve arabuluculuk kanununda yapılacak değişikliklerle arabuluculuğun iş uyuşmazlıklarında dava şartı haline getirilmesine ilişkin çalışmalar olduğunu görmekteyiz. Bu çalışmalara göre başlıca değişikliklerden bahsedecek olursak, işe iade talepli davalarda öncelikle arabuluculuk bürosuna başvurulacak arabuluculuk bürosu olmayan adliyelerde Sulh Hukuk Mahkeme Yazı işleri Müdürlüğüne başvurulacaktır Arabulucunun yine taraflarca arabulucuların isminin bulunduğunu listeden taraflarca seçileceği belirtilmektedir. Tarafların herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşamaması durumunda arabulucu atanacaktır. Arabulucuya, süreç için üç hafta süre verilecek isteği ve şartların uygunluğu halinde bu süre bir hafta daha arttırılabilecektir. Eğer süreç sonunda bir anlaşma yapılırsa arabulucunun ücretini taraflar eşit olarak ödeyecektir. Anlaşma yapılamazsa, arabuluculuk ücret tarifesinde yazan ücretin iki saati Hazineden gerisi taraflardan karşılanacaktır.
Geçerli nedeni yokken sürece katılmayan taraf, davasında haklı bile çıksa yargılama giderlerine mahkum edilebilcektir. Arabuluculuk sürecine ilişkin Sulh Hukuk hakiminden adli yardım talebi mümkün olacaktır. İşe iade davalarında arabuluculuk sürecinde taraflar anlaşmazsa son tutanaktan itibaren 2 hafta içinde dava açabileceklerdir. İş davalarında, taraflar,arabulucuya başvurmadan dava açarsa davaları dava şartı yokluğundan red edilecektir.HMK 115. Madde gereği, bu red kararının kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde taraflar arabulucuya başvurabileceklerdir.Arabuluculuk anlaşmasında çalışanın işe başlayacağı tarih belirlenmemişse anlaşma tarihinden itibaren en geç bir ay içerisinde işe başlatılacağı kabul edilecektir.
6325 Sayılı yasada düşünülen değişikliklerde de; arabulucunun, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde çözüm önerisi getirebileceği belirtilmiştir. Yine arabuluculuk görüşmesine katılabileceği belirtilen vekil yerine avukat kelimesi tercih edilmiştir. Ayrıca arabuluculuk görüşmelerine katılan uzman kişilerden Görüşmelere katılabilen uzman kişilerden bahsedilmektedir. Arabulucu huzurunda anlaşılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamayacağı, tarafların vekilinin anlaşmada imzasının da bulunması halinde bu anlaşmanın Mahkeme kararı niteliğinde kabul edileceği belirtilmektedir.
Yine arabuluculuğun asıl iş olarak görülmesi, eğitime önem verilmesi, uzmanlıkların getirilmesi, avukatların bilgilendirilmesi, hakimin teşvikinin önemi, gizlilik ihlaline daha ciddi cezaların verilmesi gereği belirtilmektedir. Kamuda çalışanların arabuluculuk yapabilmesi, arabulucunun mesleki sorumluluk sigortası ile hakimin gerektiğinde arabulucuya resen dosyayı sevki tartışılmakta olan konulardandır.
Tarafımca da, iyi bir denetleme mekanizmasının oluşturulması bu yerleşme aşamasında önemli ve etkili olacaktır. Ayrıca, eğitimin kalite ve süresinin arttırılması gereği açıktır. Uygulamada Türkiye’de gerektiğinde çözüm önerisinde bulunan etik kurallara bağlı arabulucuya ihtiyaç olduğu deneyimlenmiştir. Taraflarca da arabulucuğun tercih edilebilmesinde, süerç sonunda oluşturulan belgeye olan güveninin birincil derecede önemli olduğu görülmektedir.
İş hukuku açısından çalışama barışı gibi noktalarda tarafların sağlıklı bir uzlaşma zemini oluşturulduğunda dostane çözüm yoluna gitmesi gereği açıktır. Ayrıca hem işverenin hem de çalışanın her zaman tek beklentisinin tazminat ya da alacak ya da iş iade olmadığı da görülebilmekte farklı isteklerin asıl menfaat ve beklentilerin cevap bulabileceği bir çözüm yolunun fayda sağlayabileceği düşünülmektedir.
Ancak iş hukukunun süratli yürümesi önündeki engellerinde kaldırılması gerektiği elbette açıktır. İş davalarında, tarafların, arabulucuya başvurmadan dava açması halinde davalarının dava şartı yokluğundan red edilmesi sonrasında, bu red kararının kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde tarafların arabulucuya başvurabilmeleri şeklindeki bir düzenlemenin yargılamayı geri bırakabilecek olması, red kararı üzerine kesinleşmesinin beklenmesine gerek olmadığı düşünülmüştür.

  1. KAYNAKLAR

  2. Milletler Arası Usul Hukukunda Arabuluculuk Malike POLAT

  3. Arabuluculuk Hüseyin Güngör ŞAHİN

  4. Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , Mustafa Serdar ÖZBEK

  5. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü, Fransız İdari Yargı Uyuşmazlıklarında Alternatif Çözüm Yolları Yurt Dışı Ziyaret Raporu 29.02.2016 Erdinç YILMAZ Hakim Genel Müdür Yardımcısı

  6. TBMM Sıra Sayı 233 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum Komisyonu İle Adalet Komisyonu Raporları

1980 yılı Manisa/Alaşehir de doğan Neyir Şeyda Musal, 1994-1997 yılı İzmir Kız lisesinde okumuş 1997- 2001 yılı Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde öğrenimi yapmış halen , Okan Üniversitesi, Özel Hukuk, Arabuluculuk Alanında Yüksek Lisans Yapmaktadır.
Banka ve şirketlerde hukuk müşaviri olarak çalışmış olan Neyir Şeyda Musal 2007 yılından beri MUSAL Hukuk Bürosunda bir çok şirkete danışmanlık hizmeti vermekte, hukukun bir çok hukuk dalında çalışılmaya devam etmektedir.2013 yılından beri 592 Sicil Nolu Arabulucu olarak çalışmakta olup b u alanda 2015 yılında Mentorluk Eğitimi almış, İleri Mentorluk, Eğitmenlere Yönelik ve diğer bir çok eğitim, sempozyum ve konferanslara katılmıştır. Arabuluculuk konusunda Uluslararası Etik Zirvesi ve diğer birçok çalışma da görev alarak sunum yapmıştır.

Saygılarımla
Avukat Arabulucu Neyir Ş. Musal

About admin