Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle uyuşmazlık çözümü, günümüzde birçok toplumsal sorunun hukuk sorunu haline geldiği de düşünüldüğünde, toplumsal barışı sağlamak, 16 Ekim 1999 tarihli Avrupa Birliği zirvesindeki davette belirtildiği üzere; (1) adalete daha iyi erişimi sağlamak ve uluslararası ticaretin ruhuna uygun taraf iradelerine önem veren esneklik özelliğiyle de ticari ilişkilerde pratik ve ekonomik alternatif sağlayan sisteme doğan ihtiyaçla hukukumuzda gündeme gelmiştir.Alternatif Uyuşmazlık Çözüm yöntemlerinden Arabuluculuk, sosyal adalet unsuru olarak, bireyleri ortak alan ve çıkarları altında toplama, organize etme ve daha güçlü topluluk bağ ve yapıları oluşturmada etkin bir araçtır.

Arabuluculuk, Avusturya, Almanya, Bulgaristan, Macaristan, Slovakya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de ayrı bir kanunla düzenlenmiştir.

Kanun hükümleri belirlenirken kanunun gerekçesinde belirtildiği üzere; UNCITRAL Model Kanun ve Avrupa Birliği Direktif Tasarısı, Özel Hukukta Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Alternatif Uyuşmazlıklar Hakkında Yeşil Kitap, Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun, Almanya’nın Baden Würtenberg Uzlaşma Kanunu, Bavyera’nın Özel Hukukta Zorunlu Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kanunu, Macaristan, Bulgaristan, Slovakya Arabuluculuk Kanunları dikkate alınmıştır. (2)

Bu çalışmada 07.06.2012 tarihli 6325 Sayılı Arabuluculuk Kanununun (3) bazı maddelerinden hareketle, uygulamada ortaya çıkabilecek olası sorunlara ilişkin, madde gerekçelerinde de belirtilen uluslararası mevzuat, 6325 sayılı kanunun oluşturulması gerekçesi ve genel hukuki mevzuatlarımız ışığında ki mevcut hukuk kurallarının amaca uygun değerlendirilmeye çalışılması ile uygulamayı geliştirmeye yönelik tavsiye niteliğinde yorumlar bulunmaktadır.

Arabulucuya Başvurma

Arabulucuya başvurma konusunda ülkemizde, hiçbir zorlama olmaksızın tarafların kendi iradeleriyle başvurmaları yolu kabul edilmiştir.

6325 Sayılı Kanun Madde 13 “Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabuluculuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurma konusunda aydınlatıp teşvik edebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin arabulucuyla başvuru teklifine otuz gün içerisinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif red edilmiş sayılır.”

İlgili maddenin gerekçesinde özetle, arabuluculuk faaliyetinin nasıl başlayacağının düzenlendiği, eğer bir tarafça faaliyet başlatılmış olur da diğer taraf teklife otuz gün içerisinde cevap vermezse teklifin reddedilmiş sayılacağı belirtilmiştir.

Uygulamada, taraflardan biri arabulucuya başvurmak istediği zaman bu başvuru teklifinde belirtilen 30 günlük süre içerinde bu teklifle bağlı kalıp kalmayacağı gibi bir sorunla karşılaşılabilir.

UNCITRAL Ticari Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanun 4.Maddede özetle taraflardan biri muhataba göndermiş olduğu uzlaştırma davetine davetin gönderildiği tarihten itibaren otuz gün içinde veya davette başka bir süre özel olarak belirtilmişse bu süre içerisinde, cevap almazsa davette bulunan bunu teklifin reddi sayabilecektir.

Türkiye’nin madde 4/2 görüşü özetle ; Tarafların daha önceden aralarında ki uyuşmazlığı uzlaştırma yoluyla çözecekleri hususunda bir anlaşma yapmamış olmaları haliyle sınırlı olarak anlaşılması gerektiği kanaatindedir. Ayrıca bir anlaşmanın bulunmaması halinde, taraflardan birinin muhatabı uzlaştırmaya davet etmesi , muhatapça onun acziyeti olarak yorumlanabileceğinden bu husus uyuşmazlığın dostça çözümlenmesine engel teşkil edebilecektir.(5)

Borçlar Kanununun İlgili Hükümlerine Baktığımızda ; (6)

II. Öneri ve kabul
1. Süreli öneri
MADDE 3- Kabul için süre belirleyerek bir sözleşme yapılmasını öneren, bu sürenin sona ermesine kadar önerisiyle bağlıdır.Kabul bu süre içinde kendisine ulaşmazsa; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.

2. Süresiz öneri

a. Hazır olanlar arasında
MADDE 4- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olan bir kişiye yapılan öneri hemen kabul edilmezse; öneren, önerisiyle bağlılıktan kurtulur.Telefon, bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.

b. Hazır olmayanlar arasında
MADDE 5- Kabul için süre belirlenmeksizin hazır olmayan bir kişiye yapılan öneri, zamanında ve usulüne uygun olarak gönderilmiş bir yanıtın ulaşmasının beklenebileceği ana kadar, önereni bağlar.
Öneren, önerisini zamanında ulaşmış sayabilir. Zamanında gönderilen kabul, önerene geç ulaşır ve öneren onunla bağlı olmak istemezse, durumu hemen kabul edene bildirmek zorundadır.

6325 Sayılı Arabuluculuk Kanunu Madde 30’da Arabuluculuk Daire Başkanlığına verilen görevlerden biri de arabuluculuk kurumunu teşvik etmek için gerekli bir takım çalışmaları yapmak olarak belirtilmiştir. Yine 6325 Sayılı yasanın genel gerekçesinde, arabuluculuğun özendirilmesi için tarafların imzaladıkları anlaşma belgesinin maktu damga vergisi ve harca tabi olduğu belirtilmiştir. Ayrıca alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanmasının mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacağı düşünülmüştür.

Kanunun amacı, yeknesak düzenlemeler esas alındığında, maddede örtülü bir boşluğun söz konusu olduğu ve 30 günlük süre vererek karşı tarafa arabuluculuk teklifinde bulunan tarafın bu otuz günlük süre içerisinde icabıyla bağlı kaldığı bir uygulamanın yerleşmesinin amaca hizmet etmek açısından gerekli olduğu düşünülmüştür.

Arabuluculuk Teklifinde Bulunurken Arabulucu İsmi Ya da Arabulucunun Seçilme Nitelikleri Yada Nasıl Atama Yapılabileceği Açısından da Tekliflerin Sunulmasının Uygulamayı Geliştireceği Düşünülmüştür.

Arabulucunun seçilmesine ilişkin 6325 Sayılı yasanın 14. Maddesinde; “ başka bir usul kararlaştırılmamışsa arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir” denilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik 8
Madde 13 ; “ şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi halinde, Cumhuriyet savcısı uzlaşmayı kendisi gerçekleştirebileceği gibi bir avukatın uzlaştırmacı olarak görevlendirilmesini barodan isteyebilir ya da bu yönetmelikte nitelikleri belirtilen hukuk öğrenimi görmüş bir kimseyi görevlendirebilir”

UNCITRAL Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanunun konuyu düzenleyen 5. Maddesi hükmüne, ülkemiz özetle, tarafların uzlaştırıcılar hususunda anlaşamaması ihtimalini düzenlememiş olması hususuna işaret ederek, bu durumda UNCITRAL Tahkim Kurallarında olduğu gibi bir tayin makamının öngörülmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre tayin makamı taraflarca kararlaştırılabileceği gibi taraflarca kararlaştırılamazsa Daimi Tahkim Divanı Sekreterliğince belirlenebilir. (7) Bkz 26.07.2007 Sayı 26594

Tarafların arabuluculuk teklifi yaparken bir arabulucu ismini de arabulucunun kabulü ile karşı tarafa iletmesi ya da belirlediği niteliklere sahip bir arabulucunun ilgili yerden atanması teklifini birlikte sunmasının uygulamayı yaygınlaştırıp hızlandıracağı düşünülmektedir.Ayrıca uluslar arası ticari ilişkilerde de lüzum arz edeceği üzere teklifte bulunan tarafın arabuluculuk görüşmelerinde bir avukatı yetkilendirmeye karar vermesi halinde yetkilendirdiği avukatı da belirtmesinin sağlıklı olacağı düşünülmektedir.

Yine uygulamada bizzat arabulucuya yazılı olarak başvuru yapan tarafın, arabuluculuğa ilişkin görev teklifine 30 günlük süre içerisinde cevap vermezse bu görev teklifinin red edildiği yönünde bir düşünce oluşturması, uyuşmazlık çözümünün sürüncemede kalmaması ve hızlı çözümünün teşvik edilmesinden yola çıkarak düşünülebilir.

Arabuluculuk Daire Başkanlığının sicile kayıtlı arabulucuları açısından, taraflarca belirli nitelikleri belirtilerek yapılmış talepler halinde, Arabuluculuk Daire Başkanlığının, istem yapılan uyuşmazlığa ilişkin, istenilen niteliklere sahip herhangi bir arabulucuyu atama yetkisinin uygulama ihtiyacı ile birlikte düzenlenmesinin düşünülebileceği sanılmaktadır.

Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Şartının, Anlaşma Metinlerine İlave Edilmesi
Arabuluculuk Gönüllük esasına dayanan bir süreçtir.
6325 Sayılı Kanun madde 3 – “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler….”
Türkiye UNCITRAL Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanunun 4/2 hükmüne verdiği görüşünün özetle, uzlaştırma sürecinin anlaşmaya dayanması halinde daha sağlıklı işleyebileceği ayrıca anlaşmanın da tarafları en az bir oturuma katılmaya zorunluluğu içermesi yönünde” olduğunu belirtmiştir.

Milletler Arası Ticaret Odası İhtilafların Dostane Halli Kuralları 9 madde 6/1-b ye göre özetle; Tarafların, tarafsız üçüncü kişi ile yapılacak ilk görüşmeden önce MTO, İDH sürecinden vazgeçemeyeceklerdir.Böylece taraflar daha makul düşünme fırsatı bularak, süreci devam ettirme eğiliminde olacaklardır.

ICSID Konvansiyonu Madde 25 de özetle tarafların iradelerini bir kez belirttikten sonra tek taraflı dönemeyeceklerine de ilişkin düzenleme yapılmıştır.

Yukarıda belirtilen ilgili düzenlemeler ve yine ICSID Uzlaştırma Kuralları, Milletlerarası Ticaret Odası İhtilafların Dostane Halli Kuralları ile uluslarası ticaret hukukunda oluşturulmaya çalışılmış yeknesak düzenlemeler göz önünde alındığında, 6325 Sayılı kanunun uygulamanın yerleşmesi ve teşvik amacından da hareketle, “anlaşma metinlerine, ilk oturuma katılma mecburiyetini” getiren anlaşmaların, 6325 sayılı kanunun gönüllük esası ile çelişmeyeceği düşünülmektedir.

Arabuluculuk Süreci Başladıktan Sonra Süreçten Vazgeçmek Konusunda Tarafların Serbestliği

6325 Sayılı yasanın 3. Maddesinde iradilik esasının kabul edildiği açıktır. Ancak bu vazgeçme beyanının ne şekilde yapılacağı konusunda bir açıklık madde metnin de bulunmamaktadır. Açıklığın bulunmaması nedeniyle, vazgeçme beyanının şekle tabi olmadığını düşünmenin uygun olacağı düşünülmüştür. Ancak, kanunun getirilme amacı ve yeknesak düzenlemelerle, gerek uluslar arası ticarette güvenilir bir alan olarak uyuşmazlık çözüm yönteminin seçilmesinde etkili olabilmesi, sürecin ciddiyeti ve gelişimi için de ispat hukuku açısından da düşünüldüğünde uygulamada vazgeçmenin yazılı beyana bağlanması yönünde gelişmenin teşvik edilmesi gerektiği düşünülmüştür.

Yine Ülkemiz; UNCITRAL Model Kanunun Uzlaştırma Sürecinin Sona Erdirilmesine İlişkin maddeleri konusunda görüş bildirirken özetle ; Ülkemiz süreci tek taraflı olarak sonlandırılabilme olanağına yer verilmesinin isabetli olduğu ancak beyanın yazılı olması gerektiği yönünde hüküm verilmesi gerektiği kanaatindedir. Culpa in Contrahendo sorumluluğuna ilişkin hükümlerin de bu konuda tartışılabileceği düşünülmektedir.

Yine uluslararası Ticari Uyuşmazlıklarda oluşabilecek hassasiyet açısından da bazı uygulama kurallarının yerleşmesinin isabetli olacağı düşünülmüştür.(8)

Arabuluculuk Anlaşma Metninin Kapsamı ve İcra Edilebilirlik Şerhi Açısından Hakim Müdahalesi

6325 Sayılı kanun madde 18 gereği “…..taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler….Bu şerhi içeren anlaşma ilam niteliğinde belge sayılır.İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden de yapılır….Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin, arabuluculuğa ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla ilişkilidir…”

6325 Sayılı kanun madde 15 gereği ; “ …taraflar emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler …”

İlam Niteliğinde Belgelerin Neler Olduğu Hem İİK da hem de 6325 Sayılı yasa gibi bazı özel yasalarda belirtilmiştir. (İİK MADDE 38 ; (Değişik: 18/2/1965 – 538/20 md.) 10)
Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir. (9)

Yüksek mahkeme; “İlam hükmünde sayılan ‘mahkeme huzurunda yapılan sulh’lerden maksadın, Türk yargı organları önünde yapılan sulhler olup, uluslararası bir mahkeme önünde yapılan sulhlerin ilam niteliğinde sayılmadığını” (Yargıtay 12. HD 07.07.2003 tarih 13228/15938 K.) ve “Şarta bağlı olmayan sulhun ‘maddi anlamda kesin hüküm’ sayılıp ilam niteliğini taşıdığını” Yargıtay 12. HD 22.04.1999 T, 3451/4087 K. belirtmektedir.

UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları Madde 13 gereği özetle; her ne şekilde oluşturulursa oluşturulsun çözüm anlaşmaları uyuşmazlığı sona erdirmekte ve taraflar açısından bağlayıcılık arz etmektedir.

Bu durum çözüm sürecinin kısır bir döngüye girmesinin önlenebilmesi ve bir noktada sonlandırılması çabaları çerçevesinde değerlendirilebilir. UNCITRAL Uzlaştırmaya İlişkin Model Kanunda tamamında hakim olan taraf iradelerinin ön plana çıkarma eğiliminin metne yansıdığı, tarafların md 2 ve madde 6/3 hükümleri hariç olmak üzere herhangi bir hükmü kapsam dışı bırakabilecek ya da değiştirebilecekleri görülmektedir.

Yine UNCITRAL Uzlaştırma Kurallarının bir özelliği de taraflara ve uzlaştırıcıya sağlamış olduğu esnekliktir. Bunun taraflara açısından yansıması sürecin tamamında isteklerinin ön planda tutulmasıdır. Taraflar, öngörülen hükümlerden herhangi birinin uygulanmayacağını kararlaştırabilirler.UNCITRAL Kuralları, tarafların milli hukuklarının aksine bir düzenleme imkanı öngörülmeyen ve mutlaka uygulanması gereken kuralların varlığı halinde uygulama olanağını yitirecektir.

Yine Milletlerarası İhtilafların Dostane Halli Kurallarında alternatif çözüm yollarının tahkimden ayrılmakta olduğu sadece hükümle sonuçlanmayan bir usulü veya tarafsız kişinin hukuken infazı kabil olmayan bir kararını ifade etmektedir. Kuralların temeline hakim olan amaca yönlendiren “ ihtilafların dostane yoldan halli “ ifadesi tercih edilmiştir.Kuralların uygulanabilirliğinin sınırını taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlemektedir. Yine taraflar, birden fazla uyuşmazlık çözüm yönteminin birleştirilmesi suretiyle de uyuşmazlığa uygulanacak yöntemi belirleme hakkına haizdir.

Esneklik unsuru uluslar arası ticaretin bir gereğidir. Bunu sağlayabilmek ve tarafları süreçte etkin konuma getirebilmek için MTO dan izin alma şartıyla kurallarda değişiklik yapabilme imkanı tanınmıştır.

Açıktır ki, uyuşmazlığın en işlevsel çözümünü sağlayacak yöntem ancak somut olayın koşullarına göre bulunabilecektir.

Uluslararası düzenlemeler AB 2008/52/EC Sayılı direktifi ile Arabuluculuk sonucu elde edilen sözleşmelerin tanıma ve tenfizinin mümkün olmasına yönelik gelişim ve uluslar arası ticaret hukukuna ilişkin mevzuatın, gerekliliklerin getirdiği düzenlemeler düşünüldüğünde yine 6325 Sayılı yasanın genel gerekçesinde “ uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yerine tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermelerinin..” amaçlandığının belirtilmesi hususu irdelenerek, ayrı bir kanunla da düzenlenmiş arabuluculuk yoluyla yapılan uzlaşmaya uygulanacak hukukun sulh anlaşmalarına uygulanacak hukuktan ayrı bir düzenlemeye tabi tutulması hususu irdelenmelidir ki uluslar arası anlaşmaların gelecekte tanıma ve tenfizi yönünden de çıkabilecek ön görülebilir uyuşmazlıkları önlem açısından da uygun olacağı düşünülmektedir. Yine hakimin, icra edilebilirlik şerhi yönünden incelemesini kanun hükmü gereği kesin çizgilerle sınırlı tutması, bilinçli bir tercih olup hassas davranılması gerektiği düşünülmüştür.

GİZLİLİK
Madde 4 ; Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.

UNCITRAL Uzlaştırma Kuralları Madde 14, MTO İDH Kuralları madde 7. de gereği, Uluslararası ticaret hukuku açısından, süreç içerisinde gizlilik yükümlülüğünün ifa ve tenfize ilişkin durumlar haricinde olduğu konusunda düşüncenin yerleşmesine katkının makul olacağı düşünülmüştür.

*NEYİR ŞEYDA MUSAL/Avukat Arabulucu

KAYNAKÇA,
Milletler Arası Usul Hukukunda Arabuluculuk Malike POLAT
Arabuluculuk Hüseyin Güngör ŞAHİN
Alternatif Uyuşmazlık Çözümü , Mustafa Serdar ÖZBEK

1 Bkz. Abgs.gov.tr

2 Bkz. RG 22.06.2012 Sayı 28331

3 Bkz. Karşılaştırmalı 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Genel Gerekçe

4 Bkz. www.uncitral.org

5 Bkz. UN. DOC. A/CN.9/513

6 RG 04.02.2011 SAYI 27836

7 Bkz 26.07.2007 Sayı 26594

8 Bkz. http://www.iccwbo.org/court/adr/id4452

(9) RG 09.06.1932 Sayı 2128

About admin